Publicación de nuestro pequeño proyecto "aplicación de los estandares de prueba por los jueces promiscuos" en la página web del Instituto Chileno de Derecho Procesal
http://www.ichdp.cl/wp/aplicacion-de-los-estandares-de-prueba-por-los-jueves-de-competencia-comun-en-colombia/

APLICACIÓN DE LOS ESTANDARES DE PRUEBA POR LOS JUECES PROMISCUOS

El objetivo del proceso jurisdiccional es esclarecer la verdad respecto de los enunciados sobre los hechos, para ello ha hecho uso de los llamados estándares de prueba, que según el  tratadista Jordi Ferrer, buscan establecer un umbral a partir del cual se aceptará una hipótesis como probada.

Los integrantes del semillero de derecho procesal de la Universidad EAFIT, después de conseguir  un bagaje teórico suficiente sobre este tema, realizamos un trabajo de campo cuya muestra se circunscribió a los jueces promiscuos, con competencias civiles y penales, básicamente por la siguiente razón:

Hay una realidad legislativa inocultable y es que el tema específico de los estándares de prueba se introdujo en nuestra legislación colombiana apenas en el 2004 con la ley 906, en el llamado código de procedimiento penal.

Pues bien, como a nuestro juicio los estándares de prueba que deben utilizarse en el proceso penal y civil son diferentes debido a que en penal rige el de conocimiento más allá de toda duda razonable y en civil el de probabilidad prevalente, quisimos saber si efectivamente los jueces promiscuos hacían uso de los estándares de prueba exigidos en los diferentes procesos, pero más importante aún saber si tenían conocimiento de lo que significaba este concepto.

El artículo 381 del código de procedimiento penal consagra el estándar de “conocimiento más allá de toda duda razonable” que requiere el juez acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. Vemos como de entrada se le exige cierto grado de certeza que gracias al nombre de “estándar” debería ser objetivo o por lo menos debería servir como modelo.

Quisimos saber el por qué de la inclusión de este estándar en el código, por lo que nos remitimos a los comentarios de la comisión redactora del mismo, pero nos encontramos con que respecto del artículo 381 no se dijo nada. Después de investigar concluimos que fue una recepción de teorías angloamericanas.

En Colombia apenas se está empezando a construir un poco de doctrina y jurisprudencia que explique en qué consiste este estándar de prueba, sin embargo, no se han clarificado los parámetros que debe tener en cuenta el juez al momento de la valoración de la prueba.

En el ámbito civil se ha dicho por la doctrina internacional que el estándar predominante es el de “probabilidad prevalente”, pese a esto,  en la legislación civil colombiana no se menciona de manera expresa este estándar.

Como se mencionaba, los procesos están orientados a la búsqueda de la verdad, por tanto, el objetivo principal de los medios de prueba debería ser el de establecer la autenticidad de los hechos para alcanzar la justicia en las decisiones judiciales, sin embargo las concepciones escépticas sostienen que nunca los elementos de un juicio permitirán adquirir certezas racionales sobre la verdad de una hipótesis. 

El autor Jordi Ferrer hace una precisión al respecto y es que hay que distinguir entre el hecho de que no podamos alcanzar certezas racionales de ninguna hipótesis y el hecho de que no podamos tener razones para preferir una hipótesis sobre otra.

A esto hace referencia el jurista italiano Michele Taruffo cuando habla de la verdad como correspondencia, como condición de justicia de la decisión porque aceptamos como verdadero un enunciado sobre un hecho sólo si el hecho es verdadero efectivamente.

Pero como sabemos, el ámbito del derecho es limitado y por tanto los procesos jurisdiccionales, se han venido apoyando de la ciencia, dando gran importancia a las pruebas científicas ofrecidas por la química, la medicina, la farmacología y demás.

Pese a que ambos tienen un objetivo en común el cual es la búsqueda de la verdad, tienen grandes diferencias a señalar: la ciencia opera en tiempos largos, con recursos ilimitados y se orienta al descubrimiento de teorías generales o leyes, mientras que el proceso opera en tiempos restringidos, con recursos limitados y está orientado a producir una decisión definitiva sobre el objeto de la controversia; aún así ambos arrojan sus resultados en términos de probabilidades.

¿Por qué en términos de probabilidad? Porque si bien en algunos casos se pueden constatar efectivamente la ocurrencia de unos hechos, hay otros en los que es muy arriesgado hablar del logro de la verdad absoluta y es por esto que, por lo menos en el campo del derecho, se ha hecho uso de los estándares de prueba, que aunque no sean propios del derecho sino de la epistemología, buscan establecer parámetros para considerar o no acreditados los hechos dentro de un proceso.

Para definir cómo deben aplicarse (aunque vagamente) los estándares de prueba, autores como Michele Taruffo, Marina Gascón, Larry Laudan entre otros, han diferenciado entre la probabilidad cuantitativa de la cualitativa.

Atendiendo a rasgos cualitativos, han dicho que se deberían tener en cuenta las siguientes premisas:

- que el juez, gracias a las pruebas, determine entre las diferentes hipótesis cuál debe elegirse como verdadera

- que esta elección fuera guiada por criterios de racionalidad y no con el uso de la persuasión íntima del propio juez

- que se entienda la verdad de la hipótesis como relativa, es decir, que se pueda considerar verdadero sólo lo que ha sido probado.

Cuantitativamente hablan del cálculo de probabilidades matemáticas y estadísticas.

Estándares que tienen aplicación en Colombia y los criterios que deberían atender los jueces al momento de la valoración de las pruebas:

PROBABILIDAD PREVALENTE:

Es el estándar típico en los procesos civiles.

Michele Taruffo en un artículo explica que una prueba es relevante si hace la existencia de un hecho más probable o menos probable y que aunque en muchos ordenamientos esto no se encuentre previsto en ninguna regla particular, es un criterio racional para la elección de las decisiones.

En términos cuantitativos podría decirse que el criterio de probabilidad prevalente implica que entre las diversas hipótesis posibles en torno a un mismo hecho, deba preferirse la que cuente con un mayor grado de probabilidad.

Habrán casos en los que nos encontraremos frente a una única hipótesis, ¿Cómo sabremos la forma para considerarla acreditada? Se ha llegado a un consenso en la doctrina que determina que el grado mínimo de confirmación probatoria debe ser del 50%, tanto si hay varias hipótesis como una sola.

CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE:

Que tiene aplicación en el proceso penal.

Con este criterio se busca que el juez penal condene al acusado solamente cuando haya alcanzado (al menos en tendencia) la “certeza” de su culpabilidad mientras que deberá quedar absuelto siempre que existan dudas razonables.

El filósofo Larry Laudan dice que ningún procedimiento penal que merezca su nombre puede tener lugar en ausencia de un estándar de prueba porque entonces el veredicto mismo no estará justificado y cualquier declaración de culpabilidad será injusta. Igualmente señala que los deontologistas suponen que el estándar de prueba debe depender (al menos en parte) de la determinación de los daños que pueden causarse por los errores en los veredictos.

Así entonces, se pide un estándar de prueba más exigente porque una condena errónea ocasiona un grave daño al acusado inocente a quien se priva de su libertad y cuya reputación queda arruinada.

Para el conocimiento más allá de toda duda razonable, se ha fijado que la garantía del estándar de prueba oscile entre el 90% y el 95%; un porcentaje más elevado respecto del estándar de probabilidad prevalente porque en el proceso penal entran en juego las garantías a favor del acusado que no tienen un equivalente en el proceso civil.

Sin embargo, el autor Michele Taruffo sostiene que es un estándar cuyo concepto es vago e indeterminado y que aunque los juristas han intentado explicarlo racionalmente, no se ha logrado aclarar en su totalidad.

Debido a esto, quisimos realizar una investigación con varios jueces promiscuos del departamento de Antioquia, la cual consistió en unas encuestas para verificar si hacían uso del estándar de prueba aplicable tanto en el proceso civil que debería ser el de probabilidad prevalente, como el del proceso penal que debería ser el conocimiento más allá de toda duda razonable consagrado en el artículo 381 del código de procedimiento penal.  

Al abordarlos y conversar con ellos nos dimos cuenta que en su gran mayoría no tenían conocimiento de lo que eran estándares de prueba, o por lo menos no lograron dar con una definición.

Esto se debe, muy seguramente a que es un concepto que se incluyó en nuestro ordenamiento jurídico hace apenas 8 años y que no ha tenido gran desarrollo por parte de la jurisprudencia y doctrina colombiana.

De aquellos que sí tenían alguna noción del concepto, no sabían que significaba el estándar de probabilidad prevalente, lo cual nos llamó mucho la atención, porque aunque no hay ningún artículo en nuestra legislación que haga mención expresa de él, ha tenido gran relevancia en la doctrina internacional en la última década.

La mayoría de los jueces saben de la obligatoria aplicación del “conocimiento más allá de toda duda razonable” porque se encuentra previsto en una norma de nuestro ordenamiento jurídico, aún así mencionaron no saber completamente qué requerimientos debían seguir a la hora de hacer uso de él.

Por último, unos pocos dijeron aplicar estándares de prueba basados en la sana crítica y las reglas de la experiencia, es decir, confunden lo que es el sistema de valoración de la prueba con el estándar aplicable a ella, un dato todavía más alarmante.

Para concluir, resaltamos que se hace necesario que por parte de los diferentes actores en el proceso, se tome conciencia de la necesidad de aplicar estándares probatorios diferentes de acuerdo con lo establecido por la ley y la doctrina y las implicaciones que esto acarrea en las decisiones judiciales, por ende es claro que el estándar de prueba exigido en el proceso civil será un estándar diferente al exigido en el proceso penal.

Lo segundo es que reconocemos que la inclusión de este concepto en la legislación colombiana fue un avance importante, sin embargo falta precisión de cómo debe ser su aplicación por parte de los jueces y si éstos deberían motivar sus sentencias a partir de rasgos cualitativos o de rasgos cuantitativos.

Próximamente en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal que se llevará a cabo en Cartagena - Colombia (30 Agosto - 1 y 2 Septiembre).

Ponencia: Aplicación de los estándares de prueba por los jueces promiscuos a cargo de María del Mar Ulloa.

Régimen de insolvencia transfronteriza: Su alcance en Colombia desde una perspectiva procesal

SÍNTESIS PONENCIA - 2011


El fenómeno actual conocido como globalización entraña una creciente comunicación e interdependencia entre los sujetos de diferentes estados y crea la necesidad de buscar mecanismos para la solución de los conflictos que se presenten como consecuencia de este intercambio.

Es cierto que la posibilidad de asentar negocios en varias latitudes entraña beneficios, pero también riesgos, pues el traspiés económico de un comerciante con varios asientos, causa daños a sus acreedores, que ordinariamente, son personas que también pertenecen a varios ordenamientos jurídicos distintos.

Colombia se encontraba en mora de implementar un régimen que regulara las relaciones comerciales entre sujetos de diferentes estados, por eso lo hizo por medio de la  ley 1116 de 2006 (que regula el régimen de insolvencia). En el punto que se viene esbozando, la normativa Colombiana, acoge los lineamientos de la ley modelo sobre insolvencia transfronteriza propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Ahora, si caracterizamos los procesos concursales nacionales e internacionales encontramos que el estado de insolvencia es el requisito objetivo para la apertura de cualquier proceso concursal (sea de reorganización o liquidatorio). Éste no debe entenderse como el resultado de la operación matemática: Activos – Pasivos, sino como un estado de impotencia patrimonial que no le permite al deudor cumplir con todas sus acreencias. El principio imperante en todos los procesos concursales es la universalidad, entendida en una fas subjetiva como el llamado que se hace a la totalidad de acreedores a comparecer al proceso, y en una fase objetiva supone que la totalidad de activos del deudor van a quedar sujetos al proceso.

La ley 1116 en su capitulo de insolvencia transfronteriza regula qué casos se van a entender como supuestos de insolvencia transfronteriza, los cuales son:

1. Cuando un tribunal o representante extranjero solicite asistencia en Colombia con relación a un proceso abierto en el extranjero.

El proceso extranjero se entiende como el proceso administrativo o judicial que se tramita en otro estado conforme a una ley relativa a la insolvencia, en el cual los bienes del deudor quedan sujetos para una reorganización o liquidación.

El representante extranjero debe entenderse como la persona natural o jurídica nombrada dentro del proceso extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes (se le conoce normalmente como sindico, promotor, liquidador, entre otros)

2. Cuando existe un proceso de insolvencia en Colombia y se solicita asistencia en un estado extranjero.

3. Cuando al mismo tiempo existen procesos contra un mismo deudor en diferentes estados.

4. Cuando acreedores o personas interesadas de un estado extranjero solicitan la apertura de un proceso conforme a la ley Colombiana.

No debe confundirse asistencia con la apertura de un proceso, la asistencia se materializa con el reconocimiento del proceso extranjero, y desde la solicitud que se presenta con el fin del reconocimiento, la ley establece ciertas medidas con el fin de que un deudor fraudulento no pueda ocultar o transferir bienes.

Con la incorporación de la ley modelo los procedimientos encaminados a afectar los bienes del deudor en concurso, gozan de mayor agilidad. Esto por que ya no es necesario someterse a reciprocidades legislativas por vía de tratados internacionales. Toda vez que la ley establece una presunción de validez a la solicitud presentada con el fin del reconocimiento del proceso extranjero, en dicha solicitud solo habrá que probar la apertura del proceso en el extranjero y el nombramiento dentro del proceso como representante extranjero (que estos dos supuestos encajen dentro de la definición aportada por la ley), esta solicitud no esta sometida a ningún tramite previo como exequátur o formalidades como la comisión rogada o el exhorto internacional. La autoridad Colombiana no se encuentra facultada para examinar los hechos que dieron lugar a la apertura del proceso en el extranjero, se debe limitar a hacer un examen meramente formal de la solicitud verificando que se cumplan los requisitos exigidos.

La ley establece como medidas aplicables desde la presentación de la solicitud de reconocimiento del proceso concursal extranjero  la suspensión de los procesos de ejecución en contra de los bienes del deudor que se estén tramitando, y al momento de reconocimiento del proceso  las medidas pueden ir hasta lo que se ha denominado como el desapoderamiento atenuado y consiste en que el deudor va a perder la facultad de disponer o gravar sus bienes por fuera del giro ordinario de sus negocios, estableciendo como consecuencia la ineficacia de pleno derecho de dichos actos.

Sin embargo, si se mira desde el punto de vista de la protección que tienen los acreedores Colombianos, podría decirse que no es benéfico para ellos, toda vez que se abren las puertas fácilmente a los acreedores extranjeros para que entren al proceso concursal y disputen los bienes.

Esto se puede observar si comparamos la ley 24.522 (ley que regula los concursos y quiebras en Argentina) con la ley 1116 de 2006. Al mirar algunos de los supuestos que establece la Ley Argentina para la apertura de un proceso de quiebra, encontramos que existe la posibilidad que un acreedor presente el pedido de quiebra de su deudor, este pedido no requiere una pluralidad de acreedores y bastara con demostrar que el deudor se encuentra en mora de una obligación clara, expresa y exigible.

Si comparamos esto con los requisitos establecidos en la ley 1116 para la apertura de un proceso de liquidación, nos encontramos con que un acreedor no podrá presentar solo la solicitud de apertura del proceso, y estará facultado para presentarla junto con su deudor  si ese acreedor es titular del 50% del pasivo externo.

Con este ejemplo queda manifiesto que al solicitar el reconocimiento de un proceso extranjero muchas veces el acreedor extranjero va a obtener protección para sus créditos antes que el acreedor Colombiano, y además va a gozar de las medidas cautelares introducidas por la ley modelo, medidas que el acreedor Colombiano al interior de un proceso de ejecución singular no va a tener.

Es difícil pensar entonces que los acreedores Colombianos pueden ejercer derechos iguales o similares con relación a un deudor que este en nuestro país y que involucre bienes que tenga en el exterior, ya que la única manera en que pudieran hacerlo, seria frente a un país que haya adoptado una ley que siga mas o menos los lineamiento de la ley modelo.

El problema de la desigualdad entre los acreedores de los distintos países, siempre será punto de quiebre en la integración de las legislaciones nacionales. Lo será mas aún, en el tema de las insolvencias en atención al significado de universalidad que define al patrimonio como prenda general de todos los acreedores. No obstante, es necesario comprender que el derecho tiene que avanzar, que tiene que prever y solucionar los conflictos que se presentan y que cada día más, como comencé diciendo, ellos se tornan en transfronterizos. Si los problemas son transfronterizos, las soluciones tienen que ir hacia el mismo lado. Por eso, ante la necesidad manifiesta de seguridad jurídica para éste tipo de problemas, es menester  concluir que la ley modelo de insolvencia transfronteriza es la propuesta de un ente compétete y autorizado, para conseguir un procedimiento unificador que permita desde el interior de cada ordenamiento jurídico la creación de un mecanismo para la protección internacional de los derechos.

La judicialización de los derechos sociales, económicos y culturales

SÍNTESIS DE LA PONENCIA - 2009


El problema de la judicialización de los derechos económicos y sociales es que ha distraído la atención sobre los verdaderos poderes encargados de consagrar, reglamentar y garantizar dichos derechos. Si es cierto que el poder judicial es la última ratio, es decir, su carácter es eminentemente residual, entonces no se entiende cómo los jueces están desplazando al poder constituyente, al poder legislativo, y al poder ejecutivo, supliendo sus funciones mediante sentencias de acción de tutela.

La tutela no es un mecanismo apropiado, no es el Juez Municipal y ni siquiera el más alto del estado, el que deba por medio de un procedimiento expedito, pensado para combatir altas injusticias concretas, suplir a los otros poderes del Estado. No obstante, el omisivo comportamiento de los otros poderes, sumado a la inexistencia de procedimientos adecuados que permitan al Juez (si es que la decisión política es que el Juez concentre todos los poderes del estado y supla todas las deficiencias del resto de los poderes públicos), llevan sin falta al caos total, a que se mantenga la ausencia de protección eficaz de los DESC, y a que con cada sentencia de tutela se legitime lo que no debe ser. Entiéndase que no se reprocha aquí la protección excepcional y concreta de los derechos, se advierte que el mecanismo para proteger a los DESC no debe ser la acción de tutela, por dos razones fundamentales: La primera, porque no incluye actos jurídicos que sirvan para tomar las complejas decisiones que se requieren para dirigir las políticas públicas y, porque permitir que se haga sin capacidad, sin actos jurídicos aptos, y por funcionarios sin la preparación especial para cumplir esa tarea, conduce necesariamente a graves equivocaciones y, la segunda, porque permitir que la tutela excepcionalmente resuelva, aunque de forma equivocada, unos pocos de esos problemas, es un falaz lenitivo, que prolonga y agrava la situación de desprotección de los Desc.

 Siguiendo este hilo conductor, la concreción de los derechos económicos y sociales tiene diferentes niveles, a saber: el nivel constitucional, el nivel legislativo, el nivel administrativo y el nivel jurisdiccional.

Para una efectiva aplicación y garantía de los derechos económicos y sociales es indispensable partir de una adecuada consagración constitucional, la cual comporta una voluntad mas decidida para hacer de estos derechos verdaderos derechos subjetivos y no meros deseos del constituyente. De esta manera pues, se hace necesario que los derechos cumplan con su tradicional estructura, esto es, que sean plenamente identificables los sujetos activos y pasivos del derecho y la prestación.

La estructura de los derechos subjetivos, según Robert Alexy, se compone de un sujeto activo o titular del derecho (A), un sujeto titular de un deber o sujeto pasivo del derecho (B), y una prestación o un derecho a algo (G), cual puede manifestarse a modo de acción positiva o en forma de acción negativa.

Con este antecedente, es claro que prácticamente ninguno de los artículos constitucionales que versan sobre los derechos económicos y sociales satisfacen cabalmente esta estructura, como sea que no es claro quién es el sujeto activo y el sujeto pasivo. Con todo, el artículo 50  Superior parece ser el único derecho económico y social en rigor, toda vez que determina claramente el sujeto activo del derecho (todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social), el sujeto pasivo (todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado) y la prestación (recibir atención gratuita en materia de salud). 

Entendiendo que nuestra Constitución no satisface la estructura de estos Derechos, la responsabilidad recae en  una adecuada reglamentación en sede legislativa, entendiendo que estos implican costos económicos. Por lo tanto se busca disponer de recursos para hacer de estos derechos algo concreto y no simples cláusulas de eficacia simbólica.

Si bien la Constitución Política de 1991 no enuncia ningún derecho económico y social, salvo el artículo 50, esto no obsta para que el legislador haya configurado algunos, como derechos en estricto sentido, atendiendo a la estructura propuesta por Alexy. Con el ánimo de ilustrar, es posible remitirse al Código Sustantivo del Trabajo, norma que consagra varios derechos económicos y sociales, como lo son las cesantías, la prima de servicios, el derecho a la remuneración por trabajo en horas extras, domingos y festivos, entre otros; asimismo, la Ley 100 de 1993 regula lo concerniente a la seguridad social, haciendo mención a los derechos sociales y económicos a la salud y a la pensión; igualmente, la Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008 estipula ciertos derechos a favor de las madres cabeza de familia, hoy extendidos también a los hombres mediante sentencia T – 1310 de 2005 de la Corte Constitucional; por su parte, la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia, trae un derecho social a favor de los niños, las niñas y los adolescentes, consistente en la obligación de las instituciones estatales de proporcionar educación preescolar durante un año y educación básica durante nueve años (artículo 28).

Teniendo en cuenta que esta lista no pretende ser exhaustiva, es posible encontrar muchos más derechos desarrollados por el legislador, sin dejar a un lado la potestad del  ejecutivo para  ajustar estos al esquema planteado por Alexy.

Igualmente, el poder ejecutivo del Estado debería cumplir una trascendental función con ocasión de los derechos económicos y sociales, mediante una estructura administrativa idónea que promueva y respalde cada uno de estos derechos.

Como se menciono anteriormente, el Estado social de derecho reconoce todas estas prestaciones que constituyen los derechos sociales y económicos como tales, es decir, como verdaderos derechos y obligaciones jurídicas y no a título de simple caridad como acostumbran los gobiernos. Pero parta cumplir este ideal seria necesaria una organización administrativa fuerte en materia de políticas públicas, lo cual es insuficiente en la práctica, desembocando el problema a las acciones judiciales, las cuales pasan a ser la vía más usada hoy en día.

La función del ejecutivo termina enmarcada en un asistencialismo gubernamental, es decir, se usa la satisfacción de estos Derechos como método político. La verdadera política pública es invertir en recursos humanos (educación y salud) y en proyectos productivos, pero por desgracia para los políticos, esto no genera dependencia del pueblo hacia ellos. La Corte Constitucional expresó muy bien esta dicotomía entre derecho y caridad al aseverar que el Estado social “garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”[1]. Ser los únicos con un programa social reconocido como obligación jurídica y no como caridad es quizás el logro más alto de los jueces de tutela en contraste con los demás poderes públicos. 

El último nivel estatal es el de la exigibilidad judicial del derecho económico y social. Nótese que todos estos niveles son descendientes, lo cual se traduce en que la jurisdicción es el último recurso una vez agotada la constitucionalización, legalización y administrativización de estos derechos, como fuere que una sentencia es incapaz de generar políticas públicas, de cubrir todos los niveles anteriormente mencionados y de resolver un problema que viene desde más arriba. Es por todo esto que las sentencias no constituyen el mecanismo idóneo para resolver la desatención de los derechos económicos y sociales y que si bien se han dictado innumerables fallos que salvaguardan los citados derechos, éstos nunca van a integrar una solución definitiva y general, pues el alcance de una sentencia de tutela es muy reducido.

En fin, el olvido de los derechos sociales y económicos es una señal de la ineficacia de las normas, de la ruin función del derecho: legitimar el poder político. La libertad debe tener en cuenta las condiciones materiales en las que ella es posible, sino se trata de una libertad al servicio de la dominación y la manipulación.  

---

16. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barón. 

¿Suponen los documentos electrónicos un riesgo especial para la información privilegiada y los derechos privados de las personas, de forma tal que sea necesaria una regulación propia al respecto?

SÍNTESIS DE LA PONENCIA - JUNIO 27 DE 2008


Dos sistemas se han preocupado por definir el concepto de documento, el tradicional y el técnico; el primero de ellos no distingue entre el continente y el texto que éste contiene, mientras que el segundo si lo hace, de allí que sea éste el más adecuado para tener una definición omnicomprensiva de la realidad jurídica. De forma adecuada el Código de Procedimiento Civil Colombiano, en el artículo 251, opta por  ceñirse al segundo sistema, dejando la puerta abierta para que se considere cómo documento toda cosa  “mueble que tenga carácter representativo o declarativo”.

Además de tener que ser susceptibles de ser transportados, los documentos tienen que representar un acto o hecho humano, y aquello que contienen debe estar expresado en signos inteligibles, lo que supone la posibilidad de ser comprendido por otros hombres. Aquellas cosas que cumplan con las características anteriormente mencionadas, serán consideradas como documentos, y se clasifican según su origen en públicos y privados; atendiendo a la naturaleza en declarativos y representativos; teniendo en cuenta la forma los públicos se subdividen en instrumentos públicos y aquellos que no los son, y lo privados a su vez se clasifican en los documentos emanados de parte y en los que provienen de terceros. Existen otras clasificaciones, pero las ya presentadas reflejan el consenso de la doctrina.

Entendiendo por documento electrónico “(Documento) que está contenido en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento.  Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible.  El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación y transmisión; tal instrumento está constituido por un aparato electrónico.  De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y cancela, y la red de terminales de computador que permite su transmisión”[1] (–Subrayas propias-), es importante reconocer que las características del mismo coinciden con las del documento en su idea tradicional, por lo que, como las altas Cortes lo han indicado, debe dársele la misma eficacia jurídica y se le podrá aplicar, con la adecuación que por sus características técnicas sea necesaria, las normas del Código de Procedimiento Civil, a partir del artículo 251; de allí que se concluya que las herramientas que existen para proteger la información privilegiada o que involucre derechos privados de las personas en el proceso en que se usan documentos en su sentido tradicional, sean suficientes y se puedan aplicar de manera análoga a aquellos procedimientos en que se requiera la utilización de documentos electrónicos.

Los avances en el área de la informática en el mundo exigen adecuarse a las nuevas técnicas y modelos.  De esta forma, el Derecho no puede comportarse ajeno a estas exigencias, sino que debe preocuparse por adecuar la normatividad y permitir que la actividad judicial se desenvuelva con los mismos, es decir, para este evento, con el documento electrónico.  En Colombia, la ley 527 de 1999, regula temáticas relacionadas con los mensajes de datos, la firma electrónica, el comercio electrónico, las entidades de certificación, entre otros.

No obstante lo anterior, existe una tendencia fuerte a desconfiar del documento electrónico, fundada en la arraigada confianza en el papel, que implica el cuestionamiento de asuntos como la autenticidad, inalterabilidad y seguridad del documento.  Siguiendo lo expuesto en varios trabajos por el Doctor Alexander Díaz García: la autenticidad implica que el documento no haya sufrido alteración alguna que varíe el contenido; la inalterabilidad, íntimamente ligada al concepto anterior, alude a que para poder admitir el documento electrónico y otorgarle eficacia probatoria, no debe existir modificación en la información; y sobre la seguridad, se debe indicar que la tecnología y los procesos ofrecen garantías para estar tranquilo cuando se actúa y se hace uso del documento electrónico, a modo de ejemplo, un perito -en aplicación de sus conocimientos- podrá dar fe de cierta información.  Tras nuestra labor investigativa, hemos encontrado un importante punto de discusión -para el cual no hallamos respuesta doctrinaria-, el cual es el modo en que el documento electrónico se allega al proceso; y frente al mismo, prevemos la posibilidad de acudir a la prueba pericial, para que se certifiquen el origen o <<autor>> del documento, realizada dentro de una inspección judicial con exhibición de documentos si fuere el caso.

Lo que se pretendió hacer, fue dar una nueva y alternativa forma de ver el problema que se suscita en el presente trabajo, eso si aclarando que la idea del grupo nunca es elevar la discusión a un punto que no pueda ser utilizada en el mundo práctico, sino que por el contrario, estamos ponderando la idea que al estar el ordenamiento jurídico colombiano atiborrado de principios, es plausible referirnos a ellos, los cuales nos podrían dar soluciones acertadas a los problemas que el derecho mismo presenta, es por tal razón que a partir de una obra como es “Taking Rights Seriously” de Ronald Dowrkin, lo que se quiso hacer fue elevar el problema a un plano de principios, para con ello utilizar un medio idóneo para la solución de este tipo de disputas, el cual, según Dowrkin, es la ponderación, entendida como el sopesamiento de cada uno de los principios en querella, en donde a cada extremo de la balanza se le deben sumar las circunstancias de facto del caso en concreto, para con ello, poder dar un posible ganador al conflicto. Esta posible solución al problema fue acogida, a nuestro parecer, por la Corte Constitucional, a través de una figura llamada test de razonabilidad, en donde acogiendo tres pasos, se podría dar un principio vencedor en dicha reyerta, examen que está compuesto por los siguientes pasos; primero que el hecho de desconocer un principio esté dirigido a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, esto es lo que la Corte Constitucional llama, principio de exclusión del capricho, fin que en nuestro caso será la aplicación de otro principio constitucional, que será la aplicación del debido proceso. El segundo paso que trae el mencionado examen consiste en que la información que se intenta extraer del aura que comprende el derecho a la intimidad sea relevante para la consecución del fin anteriormente propuesto, es decir, lo que se debe hacer es plantearse el análisis del medio empleado. Y por último se debe realizar lo que la Corte llama “principio de relevancia”, en donde lo que se busca es que la información que se intenta extraer sea necesaria, para la consecución del fin, es decir, que no existan otros medios para alcanzar el objetivo buscado, o escoger el medio menos oneroso, en términos de sacrificio de la intimidad o de otros derechos fundamentales, es decir, el análisis de la relación medio fin.

De esta manera, luego de escoger un  fin constitucionalmente válido, que sería la búsqueda de un derecho consagrado en la carta política como es el debido proceso, luego de buscar la extracción de la información que hacia parte del derecho a la intimidad y de corroborar que dicha información fuera la que estaba autorizada por el fin propuesto se podía decir que la utilización del examen, arrojaba una sola conclusión, la cual era que el derecho a la intimidad debía ceder ante el derecho a la prueba.

---

[1] María Fernanda Guerrero, citada en el texto “Desnaturalización del Documento Electrónico Judicial con la apelación de la Sentencia.  Nuevo Sistema Penal Acusatorio (El juicio oral) Colombiano”, del Dr. Alexander Díaz García.  Pág. 10.

Sobre la Dra. Guerrero: http://www.acis.org.co/index.php?id=810   

Presentación

El semillero de Derecho Procesal nace en el año 2.005, como una idea conjunta de alumnos y profesores que se ven motivados por el estudio del derecho procesal, y principalmente por los problemas que éste plantea en la práctica.

El objeto de trabajo en el semillero es abordar el estudio de los diferentes temas relacionados con el derecho procesal, con el fin de ahondar en las problemáticas concernientes a ésta área del derecho. Para ello hemos realizado trabajos de investigación respecto de temas como "la judicialización de los derechos sociales, económicos y culturales", y la "viabilidad de la implementación del sistema oral en el proceso civil"; igualmente hemos organizado eventos con intervenciones de la rama judicial y de reconocidos académicos del derecho procesal; conferencias abiertas a la comunidad que han involucrado el temas de la "jurisdicción para conocer los procesos en que es parte una empresa prestadora de servicios públicos mixta"; y la participación en distintos congresos y concursos, como el Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en el cual el semillero ha participado año a año desde su creación. 

Como nuevos proyectos se encuentra el "Observatorio de Derecho Procesal", actividad que busca encontrar resultados y salidas a problemas puntuales que presenta la rama judicial colombiana.