El fenómeno actual conocido como globalización entraña una creciente comunicación e interdependencia entre los sujetos de diferentes estados y crea la necesidad de buscar mecanismos para la solución de los conflictos que se presenten como consecuencia de este intercambio.
Es cierto que la
posibilidad de asentar negocios en varias latitudes entraña beneficios, pero
también riesgos, pues el traspiés económico de un comerciante con varios
asientos, causa daños a sus acreedores, que
ordinariamente, son personas que también pertenecen a varios ordenamientos
jurídicos distintos.
Colombia se
encontraba en mora de implementar un régimen que regulara las relaciones
comerciales entre sujetos de diferentes estados, por eso lo hizo por medio de
la ley 1116 de 2006 (que regula el
régimen de insolvencia). En el punto que se viene esbozando, la normativa
Colombiana, acoge los lineamientos de la ley modelo sobre insolvencia
transfronteriza propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.
Ahora, si
caracterizamos los procesos concursales nacionales e internacionales
encontramos que el estado de insolvencia es el requisito objetivo para la
apertura de cualquier proceso concursal (sea de reorganización o liquidatorio). Éste no debe entenderse como el resultado de la operación matemática: Activos –
Pasivos, sino como un estado de impotencia
patrimonial que no le permite al deudor cumplir con todas sus acreencias. El
principio imperante en todos los procesos concursales es la universalidad,
entendida en una fas subjetiva como el llamado que se hace a la totalidad de
acreedores a comparecer al proceso, y en una fase objetiva supone que la
totalidad de activos del deudor van a quedar sujetos al proceso.
La ley 1116 en su
capitulo de insolvencia transfronteriza regula qué casos se van a entender como
supuestos de insolvencia transfronteriza, los cuales son:
1. Cuando un tribunal o representante
extranjero solicite asistencia en Colombia con relación a un proceso abierto en
el extranjero.
El proceso
extranjero se entiende como el proceso administrativo o judicial que se tramita
en otro estado conforme a una ley relativa a la insolvencia, en el cual los
bienes del deudor quedan sujetos para una reorganización o liquidación.
El representante
extranjero debe entenderse como la persona natural o jurídica nombrada dentro
del proceso extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de
los bienes (se le conoce normalmente como sindico, promotor, liquidador,
entre otros)
2. Cuando existe un proceso de insolvencia
en Colombia y se solicita asistencia en un estado extranjero.
3. Cuando al mismo tiempo existen
procesos contra un mismo deudor en diferentes estados.
4. Cuando acreedores o personas
interesadas de un estado extranjero solicitan la apertura de un proceso
conforme a la ley Colombiana.
No debe confundirse
asistencia con la apertura de un proceso, la asistencia se materializa con el
reconocimiento del proceso extranjero, y desde la solicitud que se presenta con
el fin del reconocimiento, la ley establece ciertas medidas con el fin de que
un deudor fraudulento no pueda ocultar o transferir bienes.
Con la
incorporación de la ley modelo los procedimientos encaminados a afectar los
bienes del deudor en concurso, gozan de mayor agilidad. Esto por que ya no es
necesario someterse a reciprocidades legislativas por vía de tratados internacionales.
Toda vez que la ley establece una presunción de validez a la solicitud
presentada con el fin del reconocimiento del proceso extranjero, en dicha
solicitud solo habrá que probar la apertura del proceso en el extranjero y el
nombramiento dentro del proceso como representante extranjero (que estos dos
supuestos encajen dentro de la definición aportada por la ley), esta solicitud
no esta sometida a ningún tramite previo como exequátur o formalidades como la
comisión rogada o el exhorto internacional. La autoridad Colombiana no se
encuentra facultada para examinar los hechos que dieron lugar a la apertura del
proceso en el extranjero, se debe limitar a hacer un examen meramente formal de
la solicitud verificando que se cumplan los requisitos exigidos.
La ley establece
como medidas aplicables desde la presentación de la solicitud de reconocimiento
del proceso concursal extranjero la
suspensión de los procesos de ejecución en contra de los bienes del deudor que
se estén tramitando, y al momento de reconocimiento del proceso las medidas pueden ir hasta lo que se ha
denominado como el desapoderamiento atenuado y consiste en que el deudor va a
perder la facultad de disponer o gravar sus bienes por fuera del giro ordinario
de sus negocios, estableciendo como consecuencia la ineficacia de pleno derecho
de dichos actos.
Sin embargo, si se
mira desde el punto de vista de la protección que tienen los acreedores
Colombianos, podría decirse que no es benéfico para ellos, toda vez que se
abren las puertas fácilmente a los acreedores extranjeros para que entren al
proceso concursal y disputen los bienes.
Esto se puede
observar si comparamos la ley 24.522 (ley que regula los concursos y quiebras
en Argentina) con la ley 1116 de 2006. Al mirar algunos de los supuestos que
establece la Ley Argentina para la apertura de un proceso de quiebra,
encontramos que existe la posibilidad que un acreedor presente el pedido de
quiebra de su deudor, este pedido no requiere una pluralidad de acreedores y
bastara con demostrar que el deudor se encuentra en mora de una obligación
clara, expresa y exigible.
Si comparamos esto
con los requisitos establecidos en la ley 1116 para la apertura de un proceso
de liquidación, nos encontramos con que un acreedor no podrá presentar solo la solicitud
de apertura del proceso, y estará facultado para presentarla junto con su
deudor si ese acreedor es titular del
50% del pasivo externo.
Con este ejemplo
queda manifiesto que al solicitar el reconocimiento de un proceso extranjero
muchas veces el acreedor extranjero va a obtener protección para sus créditos
antes que el acreedor Colombiano, y además va a gozar de las medidas cautelares
introducidas por la ley modelo, medidas que el acreedor Colombiano al interior
de un proceso de ejecución singular no va a tener.
Es difícil pensar
entonces que los acreedores Colombianos pueden ejercer derechos iguales o
similares con relación a un deudor que este en nuestro país y que involucre
bienes que tenga en el exterior, ya que la única manera en que pudieran
hacerlo, seria frente a un país que haya adoptado una ley que siga mas o menos
los lineamiento de la ley modelo.
El problema de la
desigualdad entre los acreedores de los distintos países, siempre será punto de
quiebre en la integración de las legislaciones nacionales. Lo será mas aún, en
el tema de las insolvencias en atención al significado de universalidad que
define al patrimonio como prenda general de todos los acreedores. No obstante,
es necesario comprender que el derecho tiene que avanzar, que tiene que prever
y solucionar los conflictos que se presentan y que cada día más, como comencé
diciendo, ellos se tornan en transfronterizos. Si los problemas son
transfronterizos, las soluciones tienen que ir hacia el mismo lado. Por eso,
ante la necesidad manifiesta de seguridad jurídica para éste tipo de problemas,
es menester concluir que la ley modelo
de insolvencia transfronteriza es la propuesta de un ente compétete y
autorizado, para conseguir un procedimiento unificador que permita desde el
interior de cada ordenamiento jurídico la creación de un mecanismo para la
protección internacional de los derechos.
