El problema de la judicialización de los derechos económicos y sociales es que ha distraído la atención sobre los verdaderos poderes encargados de consagrar, reglamentar y garantizar dichos derechos. Si es cierto que el poder judicial es la última ratio, es decir, su carácter es eminentemente residual, entonces no se entiende cómo los jueces están desplazando al poder constituyente, al poder legislativo, y al poder ejecutivo, supliendo sus funciones mediante sentencias de acción de tutela.
La tutela no es un mecanismo
apropiado, no es el Juez Municipal y ni siquiera el más alto del estado, el que
deba por medio de un procedimiento expedito, pensado para combatir altas injusticias
concretas, suplir a los otros poderes del Estado. No obstante, el omisivo
comportamiento de los otros poderes, sumado a la inexistencia de procedimientos
adecuados que permitan al Juez (si es que
la decisión política es que el Juez concentre todos los poderes del estado y
supla todas las deficiencias del resto de los poderes públicos), llevan sin
falta al caos total, a que se mantenga la ausencia de protección eficaz de los
DESC, y a que con cada sentencia de tutela se legitime lo que no debe ser.
Entiéndase que no se reprocha aquí la protección excepcional y concreta de los
derechos, se advierte que el mecanismo para proteger a los DESC no debe ser la
acción de tutela, por dos razones fundamentales: La primera, porque no incluye
actos jurídicos que sirvan para tomar las complejas decisiones que se requieren
para dirigir las políticas públicas y, porque permitir que se haga sin
capacidad, sin actos jurídicos aptos, y por funcionarios sin la preparación
especial para cumplir esa tarea, conduce necesariamente a graves equivocaciones
y, la segunda, porque permitir que la tutela excepcionalmente resuelva, aunque
de forma equivocada, unos pocos de esos problemas, es un falaz lenitivo, que
prolonga y agrava la situación de desprotección de los Desc.
Para una efectiva aplicación y
garantía de los derechos económicos y sociales es indispensable partir de una
adecuada consagración constitucional, la cual comporta una voluntad mas
decidida para hacer de estos derechos verdaderos derechos subjetivos y no meros
deseos del constituyente. De esta manera pues, se hace necesario que los
derechos cumplan con su tradicional estructura, esto es, que sean plenamente
identificables los sujetos activos y pasivos del derecho y la prestación.
La estructura de los derechos
subjetivos, según Robert Alexy, se compone de un sujeto activo o titular del
derecho (A), un sujeto titular de un deber o sujeto pasivo del derecho (B), y
una prestación o un derecho a algo (G), cual puede manifestarse a modo de
acción positiva o en forma de acción negativa.
Con
este antecedente, es claro que prácticamente ninguno de los artículos
constitucionales que versan sobre los derechos económicos y sociales satisfacen
cabalmente esta estructura, como sea que no es claro quién es el sujeto activo
y el sujeto pasivo. Con todo, el artículo 50
Superior parece ser el único derecho económico y social en rigor, toda
vez que determina claramente el sujeto activo del derecho (todo niño menor de
un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad
social), el sujeto pasivo (todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado) y la prestación (recibir atención gratuita en materia de
salud).
Entendiendo que nuestra Constitución
no satisface la estructura de estos Derechos, la responsabilidad recae en una adecuada reglamentación en sede
legislativa, entendiendo que estos implican costos económicos. Por lo tanto se
busca disponer de recursos para hacer de estos derechos algo concreto y no
simples cláusulas de eficacia simbólica.
Si
bien la Constitución
Políticala Ley
100 de 1993 regula lo concerniente a la seguridad social, haciendo mención a
los derechos sociales y económicos a la salud y a la pensión; igualmente, la Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008 estipula
ciertos derechos a favor de las madres cabeza de familia, hoy extendidos
también a los hombres mediante sentencia T – 1310 de 2005 de la Corte Constitucionalla Ley
1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia , trae un
derecho social a favor de los niños, las niñas y los adolescentes, consistente
en la obligación de las instituciones estatales de proporcionar educación
preescolar durante un año y educación básica durante nueve años (artículo 28).
Teniendo
en cuenta que esta lista no pretende ser exhaustiva, es posible encontrar
muchos más derechos desarrollados por el legislador, sin dejar a un lado la
potestad del ejecutivo para ajustar estos al esquema planteado por Alexy.
Igualmente, el poder ejecutivo del
Estado debería cumplir una trascendental función con ocasión de los derechos
económicos y sociales, mediante una estructura administrativa idónea que
promueva y respalde cada uno de estos derechos.
Como se menciono anteriormente, el Estado social de derecho reconoce todas estas
prestaciones que constituyen los derechos sociales y económicos como tales, es
decir, como verdaderos derechos y obligaciones jurídicas y no a título de
simple caridad como acostumbran los gobiernos. Pero
parta cumplir este ideal seria necesaria una organización administrativa fuerte
en materia de políticas públicas, lo cual es insuficiente en la práctica,
desembocando el problema a las acciones judiciales, las cuales pasan a ser la
vía más usada hoy en día.
La función del ejecutivo termina enmarcada
en un asistencialismo gubernamental, es decir, se usa la satisfacción de estos
Derechos como método político. La verdadera política pública es invertir en
recursos humanos (educación y salud) y en proyectos productivos, pero por
desgracia para los políticos, esto no genera dependencia del pueblo hacia
ellos. La Corte
Constitucional expresó muy bien esta dicotomía entre derecho
y caridad al aseverar que el Estado social “garantiza estándares mínimos de
salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los
ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”[1]. Ser los únicos con un programa social reconocido
como obligación jurídica y no como caridad es quizás el logro más alto de los
jueces de tutela en contraste con los demás poderes públicos.
El último nivel estatal es el de la
exigibilidad judicial del derecho económico y social. Nótese que todos estos
niveles son descendientes, lo cual se traduce en que la jurisdicción es el
último recurso una vez agotada la constitucionalización, legalización y
administrativización de estos derechos, como fuere que una sentencia es incapaz
de generar políticas públicas, de cubrir todos los niveles anteriormente
mencionados y de resolver un problema que viene desde más arriba. Es por todo
esto que las sentencias no constituyen el mecanismo idóneo para resolver la
desatención de los derechos económicos y sociales y que si bien se han dictado
innumerables fallos que salvaguardan los citados derechos, éstos nunca van a
integrar una solución definitiva y general, pues el alcance de una sentencia de
tutela es muy reducido.
En fin,
el olvido de los derechos sociales y económicos es una señal de la ineficacia
de las normas, de la ruin función del derecho: legitimar el poder político. La
libertad debe tener en cuenta las condiciones materiales en las que ella es
posible, sino se trata de una libertad al servicio de la dominación y la
manipulación.
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